股份融資中的消極擔保契諾

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當貸款人以香港上市持股作為墊款依據時，它能看見並估值的抵押品是已質押的股票。但幾乎每份融資協議亦包含一項完全不授予貸款人任何財產的條款：消極擔保。它是股份融資中最被誤解的條款之一，因為借款人往往將它與擔保本身混為一談。它並非擔保。它是一項承諾——而理解兩者的分別，正是準確解讀條款書與誤讀條款書之間的分別。

消極擔保契諾最簡單而言，是借款人的一項承諾：在融資尚未清償期間，不就指定資產向另一債權人設定或容許存在任何擔保、押記、留置權或其他產權負擔——除雙方預先議定的豁免項目外。它約束將來的行為。它本身並不賦予貸款人任何對所涵蓋資產之權利。

是契諾，而非押記

把握此分別最清晰的方法，是將融資所做的兩件事分開。股份質押或押記屬財產性：它就已識別的股份設定真實的擔保權益，貸款人可於違約時變現。我們的股份質押協議剖析一文闡述該權益如何記錄及完善，而股份押記與股份質押之別一文則區分兩種財產性形式。消極擔保屬合約性及對人性：它約束借款人採取某一行為方針，若違反，則賦予貸款人違約索償權——即違約事件及提告權利——但並無對被錯誤設押資產的擔保權益。

實際後果直接隨之而來。若借款人違反消極擔保，向另一債權人授予第二押記，該另一債權人很可能取得有效且順位在先的擔保。首位貸款人餘下的是合約索償權，而非競爭性的財產權利——這正是為何貸款人視此契諾為其本身擔保之補充，而絕非替代。

股份融資貸款人為何要求此承諾

若貸款人已就已質押股份持有押記，為何仍要求就其他資產作出承諾?因為股份融資貸款人所承受的，不止於抵押品的價格。借款人若悄然將同一批股份——或相關資產——質押予第二位融資方，便在貸款人不知情下改變其地位：它引入競爭性申索、令執行複雜化，並可能以抵押品價值從未示意的方式將貸款人置於次位。消極擔保封堵此缺口。它保全貸款人的相對地位，令借款人的資產負債表保持清晰可讀，並給予貸款人一條早期警戒線——違反即屬違約事件——趕在惡化變得不可逆轉之前。

草擬得當的條款，亦較借款人所憂慮者為窄。它由其範圍界定：它觸及哪些資產、豁免哪些獲准的產權負擔，以及它是純粹的限制，抑或是「同等按比例」版本——即容許借款人於別處設定擔保，惟以貸款人獲同等擔保為條件。範圍就是一切，而範圍是可議的。

對持有其他資產或另有計劃借款人的影響

對於股份質押只屬其較大財務生活一部分的借款人而言，消極擔保正是須細讀的條款。訂得過闊的限制，可在股票貸款本身早已成為常規之後，長久掣肘無關的借貸——按揭、營運融資、第二筆資本市場融資。補救之道並非抗拒此契諾，而是為其設界：將其限於相關資產、就日常擔保議定額度與門檻，並確保真正獨立的融資不被觸及。預期日後籌集更多資本的借款人，應於啟動時提出該意向，使豁免項目於一開始便納入，而非日後以豁免書尋求。

香港脈絡

在香港，消極擔保是有擔保借貸的標準特徵，並作為合約承諾予以執行；它們毋須如公司資產押記般登記，正因它們並無設定可供登記的擔保。若借款人為設定擔保的香港公司，其與公司註冊處押記登記的互動，以及控權人於《證券及期貨條例》第 XV 部披露制度下可能承擔的任何披露責任，均於文件擬備時評估。凡此皆非通用：某項特定契諾是否具約束力、觸及多闊，以及它與借款人其他安排如何並存，均屬 閣下自己的香港法律顧問之事宜，與架構工作並行處理。我們對香港股票貸款如何構建的概覽，將此契諾置於更廣的融資之中。

消極擔保不予貸款人股份，亦不予押記。它予貸款人一項承諾——而該承諾的價值，全繫於它草擬得何等精確。

本文屬教育性質，並不構成法律、監管、稅務或投資意見，亦非要約或招攬。所有關於契諾範圍、擔保及執行的提述僅屬指示及說明性質；並不公開固定利率或貸款價值比表，任何指示性條款僅於審視具體持倉後發出。消極擔保契諾是否具約束力、觸及多闊，以及它如何與任何股份押記或質押、與公司註冊處押記登記，或與《證券及期貨條例》第 XV 部披露權益制度互動，屬 閣下自己的香港法律顧問之事宜，與架構工作並行處理。香港股票貸款作為安排人及介紹人，與證監會持牌交易對手協作。

—— 陳偉麟，創辦人兼執行合夥人

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